По известному вопросу о возможности квалификации растраты в случаях неперечисления туристического налога после вступления в силу так называемого «Декрета о перезапуске» Кассационный суд исключил, что это законодательство повлекло abolitio criminis (декриминализацию) ранее совершенных растрат.
ФАКТИЧЕСКИЕ ОБСТОЯТЕЛЬСТВА
1. Приговором от 16/10/2019 судья по предварительному расследованию суда Трапани по ходатайству Д.Б.В., согласованному с прокурором, назначил ей в соответствии со ст. 444 УПК наказание в виде одного года и четырех месяцев лишения свободы за преступление, предусмотренное ст. 81 и ст. 314 ч. 1 УК, с учетом общих смягчающих обстоятельств и смягчающего обстоятельства по ст. 62 п. 6 УК и применением сокращения на одну треть в связи с выбором порядка.
На приговор подсудимая подала кассационную жалобу, ссылаясь на неправильное применение ст. 314 УК, поскольку вмененное деяние – присвоение денежных сумм, соответствующих туристическому налогу, уплаченному клиентами управляемого ею апарт-отеля и подлежащему перечислению муниципальной администрации, уполномоченной взимать налог, – не является преступлением.
ПРАВОВАЯ ОЦЕНКА
1. Жалоба явно необоснованна и подлежит признанию недопустимой.
2. В обоснование жалобы приводится довод о том, что временное присвоение денежной суммы абстрактно образует менее тяжкий состав растраты в целях пользования по ст. 314 ч. 2 УК и что в данном случае преступление даже не может быть квалифицировано ввиду якобы незначительной экономической стоимости присвоенных сумм (от минимума 252,00 евро до максимума 1 308,00 евро по четырехмесячным или полугодовым срокам за соответствующие годы).
3. С учетом изложенного и независимо от того, что, как справедливо отметил Генеральный прокурор в письменных замечаниях, заявительница тем самым оспаривает не ошибочную правовую квалификацию деяния, абстрактно допустимую согласно ст. 448 ч. 2-bis УПК, а саму возможность квалификации преступления в рассматриваемом случае, ошибочность правовой аргументации жалобы очевидна.
Устоявшимся принципом практики настоящего суда является то, что растрата в целях пользования никогда не может быть квалифицирована в отношении денежных сумм, поскольку их заменимый характер не позволяет после использования вернуть ту же вещь, а лишь равное количество (tantundem), что не имеет значения для образования смягченного состава (Секция 6, № 49474 от 04/12/2015, Станка, Rv. 266242; Секция 6, № 12368 от 17/10/2012, сдано в 2013 г., Медуньо и др., Rv. 255997; Секция 6, № 27528 от 21/05/2009, Севери, Rv. 244531).
4. Однако в период рассмотрения жалобы, отложенного из-за эпидемической ситуации, вызванной Covid-19, порядок перечисления туристического налога управляющими гостиниц и средств размещения был изменен ст. 180 Декрета-закона № 34 от 19 мая 2020 года, преобразованного в Закон № 77 от 20 июля 2020 года.
Поскольку речь идет о законодательном изменении, влияющем на правовую квалификацию вмененного деяния, суд легитимности обязан принять его к сведению (ст. 609 ч. 2, первая часть, УПК) и рассмотреть.
Рассмотрение должно начинаться с поправки, внесенной ст. 180 ч. 4 названного декрета-закона, которая включила в ст. 4 Законодательного декрета № 23 от 14 марта 2011 года часть 1-ter следующего содержания: «управляющий средством размещения несет ответственность за уплату туристического налога, предусмотренного частью 1, и туристического сбора, предусмотренного ст. 14 ч. 16 п. e) Декрета-закона № 78 от 31 мая 2010 года, преобразованного с изменениями в Закон № 122 от 30 июля 2010 года, с правом регресса к налогоплательщикам, за подачу декларации, а также за иные обязанности, предусмотренные законом и муниципальным регламентом. Декларация подается в сводном виде и исключительно в электронной форме не позднее 30 июня года, следующего за годом возникновения объекта налогообложения, в порядке, утвержденном декретом министра экономики и финансов после консультаций с Конференцией государства, городов и местных органов власти, подлежащим принятию в течение ста восьмидесяти дней с даты вступления в силу настоящего акта. За неподачу или подачу недостоверной декларации ответственным лицом применяется административный штраф в размере от 100 до 200 процентов от причитающейся суммы. За неуплату, несвоевременную или частичную уплату туристического налога и туристического сбора применяется административный штраф, предусмотренный ст. 13 Законодательного декрета № 471 от 18 декабря 1997 года».
Очевидно, что согласно поправке управляющий средством размещения отныне, на будущее, определяется как лицо, ответственное за уплату туристического налога (фигура, предусмотренная и определенная ст. 64 Декрета Президента Республики № 600 от 29 сентября 1973 года), и подлежит административным санкциям за его неуплату.
Следовательно, с момента вступления в силу законодательного изменения в корне исключена дальнейшая квалификация растраты, поскольку деньги, еще не перечисленные в качестве налога, по определению не являются чужими, а управляющий как юридическое лицо, обязанное уплачивать налог, не может считаться лицом, выполняющим публичную службу (ст. 358 УК).
Иной была роль управляющего средством размещения по прежнему комплексному законодательству (ст. 4 Законодательного декрета № 23 от 14 марта 2011 года с изменениями и дополнениями, внесенными ст. 33 Закона № 221 от 28 декабря 2015 года; ст. 52 Законодательного декрета № 446 от 15 декабря 1997 года; ст. 74 ч. 1 Королевского декрета № 2440 от 18 ноября 1923 года; ст. 178 Королевского декрета № 827 от 1924 года; ст. 93 ч. 2 Законодательного декрета № 267 от 2000 года (Сводный закон о местных органах); Законодательный декрет № 118 от 23 июня 2011 года), полностью определенная, реконструированная и описанная в решении Секции 6 № 32058 от 17/05/2018, Локане Панталеоне, Rv. 273446, на которое в рамках настоящего решения делается отсылка: он действовал как помощник местного органа во взимании налога и, распоряжаясь публичными деньгами, выступал подотчетным лицом с обязанностью отчитываться.
В том нормативном контексте и применительно к случаям, полностью аналогичным рассматриваемому, практика настоящего суда признавала наличие растраты, исходя из того, что преступление образуют действия управляющего средством размещения, присвоившего суммы, полученные в качестве туристического налога, и не перечислившего их муниципалитету, поскольку осуществление вспомогательной деятельности ответственного за взимание и перечисление, служащей исполнению налогового обязательства между облагающим органом и клиентом, придавало частному лицу, которому поручалось фактическое взимание налога, статус лица, выполняющего публичную службу (Секция 6, № 32058/18, указ.; так же Секция 6, № 27707 от 26/03/2019, Норса, Rv. 276220; Секция 6, № 53467 от 25/10/2017, Раньери, не опубл.).
Эта практика уточняла также, что статус лица, выполняющего публичную службу, имел управляющий средством размещения даже при отсутствии предварительного специального поручения публичной администрации (как правило, посредством муниципального регламента), поскольку речь шла о подотчетном лице, а не о налоговом агенте, выполняющем вспомогательную деятельность для облагающего органа, объективно служащую исполнению налогового обязательства, существующего исключительно между муниципалитетом и лицом, проживающим в средстве размещения (Секция 6, № 32058/18, указ.).
Наконец, уточнялось, что деньги поступали в распоряжение публичной администрации в момент получения управляющим туристического налога, так что любое направление полученных от налогоплательщиков сумм на покрытие статей иного характера, выходящих за рамки публичной цели, ради которой они были уплачены и получены, образовывало присвоение по ст. 314 УК (Секция 6, № 27707/19, указ.).
Дополняя эту догматическую квалификацию управляющего как помощника органа, получающего налог, Секция 2 в решении № 29632 от 28/05/2019, прокурор по делу Кунсаги, Rv. 276977, указала, что между уголовно наказуемым присвоением сумм, полученных в качестве туристического налога коммерческими операторами гостиничной деятельности (в том деле вмененным по ст. 646 УК и переквалифицированным судом по ст. 314 УК), и неперечислением тех же сумм муниципальной администрации, наказуемым в административном порядке (в том деле муниципальным регламентом), отсутствует соотношение специальности, поскольку административное правонарушение касалось лишь факта неперечисления этих сумм, и потому принцип ст. 9 Закона № 681 от 24 ноября 1981 года не применялся ввиду отсутствия предпосылки тождества деяния.
Подводя итог, поправка, внесенная ст. 180 так называемого «Декрета о перезапуске», изменила функции управляющего средством размещения при взимании налога: из помощника лица, обязанного взимать налог (местного органа), он стал лицом, ответственным за уплату туристического налога и сбора с правом регресса к получателю услуги, по схеме, вытекающей из ст. 64 ч. 3 Сводного закона о подоходном налоге.
Непосредственным следствием вмешательства законодателя является то, что с даты (19 мая) вступления в силу Декрета-закона № 34 от 2020 года неуплата налога, очевидно, не может подпадать под состав растраты (ст. 314 УК), который, напротив, необходимо предполагает правовой статус лица, выполняющего публичную службу.
Остается определить, имеет ли поправка последствия, и какие, для предшествующих деяний, в том числе вмененного заявительнице, при отсутствии норм интертемпорального права.
В материальном плане речь идет об изменении полномочий субъекта (владельца гостиничного средства размещения), действующем лишь с момента вступления поправки в силу, а не в отношении прошлого.
Законодательный выбор объективного и (или) функционального понятия лица, выполняющего публичную службу (ст. 358 УК), напротив, по прежнему законодательству требовал квалифицировать его таковым именно в зависимости от конкретных полномочий, возложенных на него законом.
Таким образом, изменение порядка взимания преобразовало обязанности и полномочия управляющего, на которого в отношении того же налога сегодня возложены совершенно иные обязанности.
В догматическом плане мы имеем дело с последовательной сменой во времени неуголовных норм, при которой для деяний, совершенных до законодательной поправки, неизменными остались не только уголовно-правовой запрет (ст. 314 УК), но и субъектный статус (ст. 358 УК), необходимый для наказуемости за растрату.
Поскольку доктрина, своевременно высказавшаяся по этому вопросу, отметила, что «законодательное изменение превратило владельца гостиницы из лица, выполняющего публичную службу по взиманию туристического налога и перечислению его в муниципальную казну, в адресата налогового обязательства», необходимо уточнить, что преобразование субъектного статуса произошло лишь на будущее как прямое следствие описанной замены одних нормативных обязанностей другими.
Короче говоря, прежде управляющий собирал и хранил (публичные) деньги, уплаченные клиентами в качестве туристического налога, чтобы затем перечислить их органу, уполномоченному на взимание, тогда как сегодня он должен уплачивать налог независимо от его уплаты постояльцами, к которым может обращаться с регрессным требованием в порядке, типичном для лица, ответственного за уплату налога по ст. 64 Сводного закона о подоходном налоге, и в частности ее ч. 3 («Лицо, которое в силу закона обязано уплачивать налог вместе с другими за факты или обстоятельства, относящиеся исключительно к последним, имеет право регресса»).
Следовательно, необходимо исключить, что изменение неуголовной нормативной базы, регулирующей перечисление туристического налога, повлекло abolitio criminis, поскольку такой эффект возникает лишь тогда, когда изменение касается норм, действительно дополняющих уголовный закон, например заполняющих бланкетные уголовные нормы, или норм-дефиниций, но не норм, на которые ссылаются нормативные элементы уголовного состава; причем ни одна из этих различных ситуаций в рассматриваемом законодательном изменении не возникла.
Установление фактического наличия abolitio criminis на основе структурного критерия – метод, которого настоящий суд, в том числе в своем высшем составе, придерживался, например, в парадигмальном решении Объединенных секций № 2451 от 27/09/2007, Мажера, Rv. 238197, о сохранении наказуемости высланных граждан Румынии, совершивших преступление неисполнения приказа квестора покинуть государство по ст. 14 ч. 5-ter Законодательного декрета № 286 от 1998 года, даже после вступления Румынии в Европейский союз и утраты ими статуса граждан третьих стран.
Тот же критерий был принят Объединенными секциями в решении № 25887 от 26/03/2003, Джордано и др., Rv. 224605, об изменении норм о ложных корпоративных сообщениях (ст. 2621 и 2622 ГК) и о несобственном мошенническом банкротстве вследствие корпоративного преступления (ст. 223 ч. 2 п. 1 Королевского декрета № 267 от 16 марта 1942 года) статьями 1 и 4 Законодательного декрета № 61 от 11 апреля 2002 года, а впоследствии вновь применен Объединенными секциями в решении № 19601 от 28/02/2008, Никколи, Rv. 239398, об изменениях ст. 1 Королевского декрета № 267 от 1942 года Законодательным декретом № 9 от 5 января 2006 года и Законодательным декретом № 169 от 12 сентября 2007 года в части объективной предпосылки неплатежеспособности предприятия и субъективных предпосылок, касающихся условий признания предпринимателя банкротом.
Наконец, решением № 24468 от 26/02/2009, Риццоли, Rv. 243586, об упразднении института контролируемого управления и исключении всех ссылок на него из Закона о банкротстве (ст. 147 Законодательного декрета № 5 от 2006 года) Объединенные секции окончательно сформулировали принцип, согласно которому «в сфере смены уголовных законов при изменении инкриминирующей нормы для установления наличия или отсутствия abolitio criminis достаточно провести структурное сравнение последовательно сменяющих друг друга абстрактных законных составов, без необходимости искать подтверждение возможной преемственности между ними путем обращения к оценочным критериям охраняемых благ и способов посягательства, поскольку такое сравнение позволяет самостоятельно проверить, носит ли последующее законодательное вмешательство характер разрушения конститутивного элемента типичного деяния, коренным образом изменяя тем самым состав преступления, или же, не затрагивая его структуру, позволяет сохраниться возможной сфере» применения.
Но, как было указано, в рассматриваемом деле имеет место смена неуголовных норм, которые, хотя и находятся в отношении применительного взаимодействия как с нормой, определяющей субъектный статус виновного (ст. 358 УК), так и с нормой, устанавливающей структуру преступления (ст. 314 УК), оставляют обе неизменными и могут считаться в лучшем случае имплицитно упоминаемыми нормативными элементами, содержащимися как в норме-дефиниции, так и в уголовном составе.
По совокупности изложенных доводов следует окончательно подтвердить уголовно-правовое значение в качестве растраты деяний, в том числе вмененного заявительнице, совершенных до novatio legis по ст. 180 ч. 4 Декрета-закона № 34 от 19 мая 2020 года, преобразованного в Закон № 77 от 20 июля 2020 года.
5. Признание жалобы недопустимой влечет, в соответствии с законом, возложение на заявительницу судебных расходов и обязанности уплатить в Кассу штрафов сумму, которую справедливо определить в размере 3 000,00 евро (три тысячи).
НА ЭТИХ ОСНОВАНИЯХ суд признает жалобу недопустимой и обязывает заявительницу уплатить судебные расходы и сумму в три тысячи евро в пользу Кассы штрафов.
Вынесено в Риме 28 сентября 2020 года.
Сдано в канцелярию 30 октября 2020 года
